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承诺岂可随意变通 定金协议是格式条款吗

添加时间:2021年10月17日   来源: 金华义乌合同纠纷律师  Tags: 承诺岂可随意变通,定金协议是格式条款吗   http://www.nchtwyls.cn/

 翁佳丽律师金华义乌合同纠纷律师,现执业于浙江越越律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

承诺岂可随意变通

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承诺岂可随意变通


-―质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的;除外条款;


经过一系列的改革试点,并在征求市场各方意见的基础上,2005年9月24日,中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》。《管理办法》作为一项纲领性文件,标志着股权分置改革的大幕正式拉开,改革进入了一个全新的阶段。


作为股权分置改革的一个重要方面,非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行,备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注,并在《管理办法》做出了明确的规定:对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施,防止逃避承诺义务;明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责;明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律。


但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款,既与防止非流通股股东逃避承诺义务,保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖,又缺乏相应的法律依据,为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。




下文,笔者谈谈对第24条中;除外条款;的几点看法:


一、合法性审查


;除外条款;的设置,其本质是对非流通股股东的豁免。换言之,在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下,非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此,第24条中的;不得转让;,并不是绝对的不得转让,非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。


从法律的角度分析,;除外条款;存在重大法律缺陷,是缺乏法律依据的。根据通常的理解,股权分置改革方案经股东大会审议通过后,非流通股股东所做出的承诺,即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内,非流通股股东向第三方转让股份,可视作其将合同的权利及义务转让给第三人,须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定,;当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人;。由此可见,非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分,在承诺期间内,由于合同关系的存在,是受到法律约束的。具体而言,非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下,方可向第三方转让股份,否则构成违约。


根据《立法法》对立法权限及效力等的规范,《合同法》属于;法律;;而《管理办法》属于;规章;。《立法法》第79条明确规定,;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;。因此,笔者认为在;除外条款;与《合同法》的内容存在抵触的情形下,;除外条款;的规定应属无效。








定金协议是格式条款吗

  有不少当事人为了确保合同能够成立,都会进行定金协议的约定。经济生活高度发展的今天,大家都是希望合同能够顺利订立,因此不少法律规定都能体现出;鼓励交易;。那么定金协议是格式条款吗接下来就为您来解答这个疑惑。




  一、定金协议是格式条款吗

  定金协议并不是格式条款。


  定金的性质可以由当事人约定。当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质。例如,对立约定金,当事人可以约定在正式订立主合同后,定金不予以返还,而是转而用作违约定金;对于成约定金、证约定金,亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质。


  在有些情况下,即便当事人未约定,也可以推定定金兼具约定性质以外的其他性质。如违约定金、解约定金和成约定金合同,是主合同的从合同,而从合同存在必能证明主合同的存在,故上述三种定金当然同时具有证约定金的性质。


  当事人未对定金性质作出约定时,应当作出相应的推定。一般情况下,应当推定该定金仅具有定金的一般性质。根据《担保法》规定的立法精神,我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可,我国定金的一般性质应当为违约定金。


  二、格式条款订立的规制

  《合同法》第39条第1款规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。该条款通过为格式条款制定方设定义务的方式,从积极和消极两个方面规定了格式条款的订立规则,即提供格式条款的一方没有尽到提示义务或者拒绝说明的,该条款视为未订立:该条款不公平的,也视为未订立。


  三、定金数额

  1、定金的数额原则上是由当事人约定的,但担保法对其最高限额又作了限定,即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的 ,超过的部分 ,人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金 ,将定金的惩罚限定在一定的限度内。


  2、司法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额, 视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同,只有定金交付另一方当事人接受后,定金合同才成立。


  按照法律的规定定金的数额不能超过合同的总标的额的20%,这是个强制性规定。如果超过20%的,那么超过部分属于无效约定。以上内容就是为你整理的关于定金协议是格式条款吗的相关知识,希望在工作和学习中能够帮助到您。








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